La venta de la unidad productiva en empresas en crisis constituye tal vez la menos mala de las soluciones para su liquidación y la esperanza más firme de continuidad de la actividad mercantil, unida a la conservación de los puestos de trabajo, si no totalmente, sí en parte. Esto puede ser así pero conviene no olvidar que el proceso es casi siempre con grave mengua de los créditos de los acreedores, especialmente los ordinarios quienes son por regla general los más perjudicados por la insolvencia del deudor. Con todo, la venta de la unidad productiva aporta un remedio al conjunto de la economía y un posible resarcimiento para los acreedores mediante futuras operaciones comerciales con la unidad productiva adquirida, naturalmente, sin quedar exentos del peligro de ser atrapados en una nueva situación de insolvencia. Otro argumento en favor de la venta de la unidad productiva cuando esta sea factible, es que la venta fragmentada de activos suele tener un resultado mediocre o decepcionante para los acreedores, puesto que mientras en la primera opción a la suma de los activos tangibles e intangibles como factores de producción por separado se le agrega el valor añadido del “establecimiento en funcionamiento”, en la venta diseminada, los activos tienen un valor de mercado sensiblemente inferior, derivado de su estado de uso y de su dislocación del conjunto productivo del que formaban parte cuando la empresa se encontraba en activo.
Nuestra ley concursal ha sufrido ya numerosas modificaciones que han ido transmutando su naturaleza, desde su primigenia orientación al cierre y liquidación de empresas en crisis para satisfacer los créditos de los acreedores, hasta convertirse actualmente en un instrumento para su rehabilitación mercantil y laboral aparejado a la optimización del valor liquidativo. Esta perspectiva debe gran parte de su inspiración a las directivas y reglamentos comunitarios. En esta línea insiste la propuesta de directiva de 7 de diciembre de 2022, en cuyo título IV se regulan los procedimientos de concurso conocidos como “pre-pack” y determinadas normas que establecen un proceso de preparación de venta de las unidades productivas, con el objeto de que su venta llegue a un mayor número de potenciales adquirentes y al mismo tiempo se garantice la transparencia.
Teniendo en cuenta la próxima aprobación de la directiva y su transposición en el ordenamiento español, Los Juzgados Mercantiles de Barcelona se han anticipado publicando en diciembre de 2023 un conjunto de reglas generales para la venta de unidades productivas en el seno del concurso de acreedores y reglas especiales a modo de guía en relación con la tramitación de los “pre-pack” concursales, que seguidamente se resumen y comentan:
I.- Reglas generales
A) Vías de tramitación de la venta de las unidades productivas. El texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) prevé 5 vías:
- Dentro de un plan de reestructuración
- Dentro de un plan de continuidad (para microempresas)
- Vía solicitud de nombramiento de un experto supervisor (casos “pre-pack”)
- Por oferta vinculante formulada antes de la solicitud del concurso
- Durante la fase común del concurso, convenio o liquidación
Los jueces de lo mercantil de Barcelona entienden que la vía de preparación de venta mediante el nombramiento de un experto supervisor es fundamentalmente incompatible con la vía de solicitud de declaración del concurso con oferta vinculante. Pero es compatible y combinable con la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores (antes llamado “pre concurso”) regulado en los arts. 585 y siguientes del TRLC.
B) Requisito y compromiso de continuidad.
Común a todas las vías de venta de la unidad productiva, es la condición previa de que el postor se comprometa a continuar o reiniciar la actividad, debiendo responder por daños y perjuicios frente a cualquier afectado en caso de hacerlo así. No obstante, surge la pregunta razonable de hasta cuándo viene obligado a sostener la unidad productiva para que se entienda que el comprador no ha incumplido la obligación; su determinación ha de dar lugar a conflictos en supuestos de perfil indefinido, que son la mayoría. En cualquier caso, será competente para ver una acción de responsabilidad por tal causa el juez del concurso.
C) Acreditación del interés superior de los acreedores.
El administrador concursal o el experto supervisor deberá razonar que la venta de la unidad productiva responde al interés superior de los acreedores frente a una liquidación fragmentada. En ese punto, hay que ser conscientes de que esta tarea puede resultar extremadamente difícil y delicada cuando las opciones entre unas y otras están a la par o sea difícil de vislumbrar la viabilidad económica de la unidad productiva. En el proceso “pre-pack” parece que la acreditación se incardina en el dictamen final, pero resulta más coherente que tuviera lugar antes del inicio del proceso de venta, la cual se sujetaría a un trámite de información y posible oposición de las partes interesadas, y no al final del proceso.
D) Postores: partes estrechamente vinculadas al deudor
A los efectos de los artículos 224.2 y 224 septies de la TRLC, las personas (físicas o jurídicas) estrechamente vinculadas al deudor podrán presentar ofertas de adquisición, cuando se cumplan tres requisitos:
- Revelación del tipo de vinculación
- Que las demás partes interesadas en el proceso de venta sean informadas de su existencia y del tipo de vinculación
- Que las partes no estrechamente vinculadas tengan tiempo suficiente para presentar una oferta de compra
E) Publicidad y confidencialidad
En cualquiera de las 5 vías de venta, el administrador concursal o el experto supervisor dará la publicidad necesaria al proceso de venta, sea a través del portal de liquidaciones concursales del Registro Público Concursal o de otro canal o portal que permita hacer llegar la oportunidad de compra al mayor número de postores. Ahora bien, la publicidad no podrá perjudicar el valor de las unidades productivas. Esta última afirmación puede resultar un tanto pueril en la medida que la revelación de información de la unidad productiva comprenderá aspectos positivos y otros negativos, siendo estos últimos posiblemente causantes de cierto impacto negativo, aunque su revelación sea necesaria en aras del principio de transparencia del proceso. Y aunque se permite la retirada de la información que demuestre su carácter perjudicial, el remedio es puramente cosmético puesto que una vez expuesto a la luz pública el daño ya está causado.
F) Derecho de adquisición preferente
No se concederán ni admitirán derechos preferentes de licitadores.
G) Derechos de propiedad industrial e intelectual
El administrador concursal o el experto supervisor procurarán que la venta de la unidad productiva no dependa de una resolución judicial respecto a contratos de licencia de derechos de propiedad industrial o intelectual. Y si a pesar de todo, así fuera, procurarán que el deudor negocie con los licenciatarios de los derechos.
H) Control de concentraciones
Las ofertas de postores que requieran de una autorización de las autoridades de la competencia no se podrán tener en cuenta para elegir la mejor de ellas, especialmente cuando el riesgo de rechazo de la autorización implique un riesgo relevante para la propia unidad productiva y la recuperación de los acreedores de sus créditos.
I) Recursos
No cabrá recurso alguno contra el auto de autorización de la venta de la unidad productiva o parte de ella.
II.- Reglas especiales para el procedimiento de “pre-pack” concursal
En el proceso “pre-pack” se tendrá en cuenta lo siguiente:
A) Al experto supervisor lo nombrará el juez del concurso mediante auto, a propuesta del deudor o del propio juez, usando los criterios de selección de un administrador concursal. Este experto devendrá administrador concursal, una vez se declare el concurso.
Sus funciones son de vigilancia y advertencia, salvo excepciones, no pudiendo interferir en las facultades de administración y disposición del deudor respecto su patrimonio. También deberá emitir un dictamen final acerca de si la mejor oferta obtenida cumple con el interés superior de los acreedores frente a una liquidación fragmentada y si la venta se ha producido de manera transparente, en igualdad de condiciones para los postores e idónea para asegurarse de que la oferta aceptada es razonablemente la mejor disponible en el mercado. Excepcionalmente, podrá llevar a cabo directamente el proceso de venta.
B) Trámite procesal
El proceso de preparación de venta terminará con la emisión del citado dictamen. Seguidamente se declarará el concurso, tras petición del deudor en la que deberá aportar el dictamen del experto supervisor. En el auto de declaración de concurso o en otro inmediatamente posterior, el juez abrirá el trámite de autorización judicial, en el que no se admitirán nuevas ofertas y dará un plazo de entre 3 y 10 días para alegaciones de acreedores y trabajadores. La autorización de venta queda supeditada a la constatación de que el proceso de venta ha sido competitivo, transparente y justo, cumpliéndose con la normativa concursal.
De especial interés resulta el tratamiento de la sucesión laboral de empresa, puesto que los jueces de lo mercantil se refieren a los criterios establecidos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 28 de abril de 2022. En ella se expone la posibilidad de excepcionar el mantenimiento de los derechos de los trabajadores, teniendo a la vista el objetivo doble de obtener el mayor reembolso posible para los acreedores con la venta de la unidad productiva y conservar los puestos de trabajo, pero siempre bajo la condición de que el procedimiento se haya regido con arreglo a la normativa y disposiciones legales vigentes aplicables al procedimiento del “pre-pack”.
A nuestro entender, esta posibilidad quedaría enmarcada en circunstancias que podríamos llamar excepcionales, donde el mantenimiento de los derechos laborales constituiría un detrimento muy sustancial del valor de mercado de la unidad productiva o bien un obstáculo prácticamente insalvable para la presentación de oferta dada la insoportable carga que implicaría el mantenimiento de los derechos laborales en la continuidad o reanudación de las actividades mercantiles de la unidad productiva. En este particular conviene subrayar la importancia del deber de análisis del experto supervisor a la hora de calibrar las condiciones reales de venta de la unidad productiva, y su capacidad de discernimiento de las condiciones del mercado y la coyuntura económica general o particular del momento. Una buena parte del éxito del proceso radicará en la competencia profesional del experto supervisor o del administrador concursal.
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
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16 de febrero de 2024
