El derecho de separación del socio previsto en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, plantea, entre otras cuestiones, la del momento en que se pierde la condición de socio y el momento en que se entiende nacido el crédito o bien el derecho a percibir la cuota de liquidación. Este último asunto cobra una especial relevancia en el marco de los procedimientos concursales.

La Sentencia del Tribunal Supremo 4/2021 de 15 de enero de 2021 profundiza en ambas cuestiones, si bien la consecuencia a la que llega no tuvo unanimidad entre los miembros de tribunal, lo que originó un voto particular disidente.

a) Momento en el que se pierde la condición de socio.

La Ley de Sociedades de Capital no prevé expresamente en qué momento, tras haber ejercitado el derecho de separación, el socio pierde esa condición, mientras que en la Ley de Sociedades Profesionales se prevé que el derecho de separación es eficaz desde el momento de notificación. Tampoco existe un precedente jurisprudencial que aclare la situación. El anteproyecto de Código Mercantil preveía que el socio quedaría separado de la sociedad cuando tuviera lugar el reembolso o consignación del valor de su participación.

Ante este vacío, podríamos hablar de 3 posibles momentos:

    • Cuando el socio comunica a la sociedad su voluntad de separarse.
    • Cuando la sociedad recibe esa petición.
    • Cuando se abona o consigna el reembolso de la cuota del socio.

El Tribunal Supremo entiende que, una vez activado el proceso de separación de socio, los actos a realizar por la sociedad son actos debidos u obligatorios y no condiciones potestativas.  El procedimiento empieza con la comunicación del socio en la que expresa su voluntad de separación, pero para que se produzcan los efectos que pretende, es decir, la extinción del vínculo entre socio y sociedad, no basta con ello, sino que debe haberse liquidado la relación societaria. La Sentencia de 15 de enero de 2021 establece que esa liquidación se producirá cuando se paga al socio el valor de su participación, no cuando se reclama o nace el derecho al reembolso. Entretanto, mantiene la titularidad de sus derechos (art. 93 LSC) y conserva sus obligaciones como socio.

Hay que preguntarse si la consignación del valor razonable de las participaciones sociales a amortizar debe entenderse un término equivalente al del “pago”, pero este es un aspecto que no resuelve el Tribunal Supremo en dicha sentencia.  En nuestra opinión, el concepto de consignación implica un aseguramiento del pago, pero no constituye un pago con efecto liberatorio por lo que no será hasta que los fondos se liberen o queden a disposición del socio saliente que podrá entenderse que el socio ha cobrado. En todo caso, la tesis del Supremo es criticable, puesto que parece condenar al socio a seguir ligado a la sociedad hasta que la sociedad no realice el reembolso y ello a pesar de haberse extinguido la affectio societatis y manifestado formalmente la intención de dejar de ser socio, sin oposición de la sociedad. El acto de reembolso queda en manos de la actividad de la sociedad, y si entre tanto no se efectúa, nos encontramos con que el socio sigue siéndolo y con ello podemos imaginar paradojas como la de juntas de socios donde las decisiones de determinados aspectos dependen de quórums cualificados para los que es preciso el voto del socio que ha instado su separación, y a las que no acudirá puesto que ya no se siente ni se considera parte de la sociedad. Además, tomar parte en ellas después de haber anunciado su intención de separarse sería un acto de incongruencia.

b) La clasificación concursal del crédito derivado del ejercicio del derecho de separación.

La LSC no especifica cuándo surge el derecho al reembolso de las participaciones del socio que insta su separación. El Tribunal Supremo entiende que de la lectura de los artículos 347.1, 348.2 y 348 bis de la LSC se concluye que nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio que ejercita su derecho de separación. También se apoya en la sentencia del Tribunal Supremo 32/2006 de 23 de enero en la que se declaró que el derecho de reembolso es inmediato al ejercicio de separación, a pesar de que, para entonces, aun queden por llevar a cabo las operaciones de valoración previstas en la ley.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el ámbito de concurso, el ejercicio del derecho de separación da lugar al nacimiento de un crédito del socio, que es un derecho de naturaleza semejante pero no idéntica a la del derecho a percibir el patrimonio resultante de la liquidación de su participación en el capital social. En el caso de la liquidación, solo se tiene derecho a percibir el importe una vez satisfechos los créditos de terceros.

El derecho al reembolso se considerará un crédito subordinado. El derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal susceptible de ser clasificado. Por tanto, la cuota de liquidación queda al margen del procedimiento concursal y se pagará, (siempre que haya fondos) después de la satisfacción de los acreedores concursales. Esto se justifica porque el derecho de crédito surge solo una vez aprobado el balance final de liquidación y del proyecto de reparto del haber social entre sus socios.

A efectos concursales, la situación de socio que ejercita el derecho de separación no es igual al del socio de una sociedad liquidada. El derecho del primero nace cuando la sociedad recibe la comunicación expresando su deseo de separarse de la sociedad; mientras que en el segundo, el derecho solo nace a partir de producirse la liquidación de la sociedad. En consecuencia, si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración del concurso, el crédito del socio separado es concursal, mientras que la cuota de liquidación es extraconcursal, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad.

Finalmente, la referida sentencia de 15 de enero de 2021 recuerda que el socio que aporta capital a la sociedad le convierte en un inversor con derecho a percibir rendimientos económicos, y en su caso, a la devolución de la cantidad aportada. En ese sentido, respecto al derecho de percibir la cuota de liquidación, cuando se declara el concurso no se dan las condiciones para que surja un derecho de crédito a favor de los socios. En cambio, el derecho del socio que ejercitó el derecho de separación anteriormente a la declaración de concurso deberá de calificarse como un crédito  subordinado, y ello sin perjuicio de la contingencia derivada por un posible conflicto en cuanto a la valoración de la participación.

 

 

Eduardo Vilá

Vilá Abogados

 

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12 de febrero de 2021