El concepto “know-how”, de procedencia anglosajona, ha ido perfilándose con el tiempo, pasando de ser una noción difuminada de conocimiento no patentado que contribuye a la actividad productiva, a configurarse como un verdadero activo patrimonial.
Una resolución de la Dirección General del Registro y Notariado (DGRN) de 4 de diciembre de 2019 confirma esta evolución, al admitir que el know-how puede ser objeto de aportación al capital social de una sociedad limitada.
El caso examinado por la DGRN se refería a la constitución de una sociedad limitada que el registrador mercantil denegó la inscripción en el Registro Mercantil al entender que lo que aportaba el socio era una “aportación de trabajo o servicios que no pueden ser objeto de aportación”. El know-how aportado se definía del siguiente modo:
“El conocimiento de la industria de servicios, marketing e investigación de mercado. Asimismo, su aportación se manifiesta en el conocimiento especializado en materia de emprendimiento, desarrollo empresarial, liderazgo y dirección de equipos, el cual es necesario para cumplir con los objetivos de la sociedad, puesto que esta sociedad tiene como misión generar un alto impacto y participación en el mercado, para lo que es necesario los conocimientos aportados. Por su parte, D. (…) aporta un conocimiento amplio acerca del sector tecnológico e innovación.”
El Registrador fundamentó su decisión en que tal aportación infringía el artículo 58 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), en la medida que su apartado segundo prohíbe la aportación de trabajo o servicios.
La sociedad constituida tenía como objeto social el siguiente:
La gestión y creación de espacios de trabajo virtuales y proyectos. Gestión de recursos humanos y económicos. Gestión de tareas. Data center. Servicio de asistencia virtual. Servicios promocionales, de marketing, publicidad y consultoría de empresas. Servicios financieros. Servicio y desarrollo de software. Gestión de base de datos.
La sociedad justificaba la idoneidad de la aportación del know-how por las siguientes razones:
* cumple con todos los requisitos y condiciones apuntados por la Ley y la doctrina para poder ser aportado a las sociedades de capital mediante aportación no dineraria:
i) Tiene naturaleza patrimonial.
ii) Su aportación a la Sociedad va a incrementar sustancialmente las ganancias de la Sociedad.
iii) Es susceptible de ser inscrito en el balance.
iv) Puede ser valorado económicamente de acuerdo con criterios objetivos.
v) Puede ser enajenado o negociado.
vi) Puede ser objeto de un contrato de cambio.
vii) Es susceptible de apropiación y, en consecuencia, de ser convertido en dinero y apto para producir una ganancia.
El Tribunal Supremo ha venido a definir el know-how como un conjunto de conocimientos industriales secretos que deben reunir unas características determinadas:
1) Deben tener relación con la actividad de la empresa.
2) Deben tener un interés económico y empresarial, que en algunos casos puede llegar a ser indispensable.
3) Debe ser secreto, identificable y aportar un beneficio económico
En este caso, lo que los socios aportaban eran conocimientos técnicos, secretos, identificables de los que derivan un beneficio económico y son imprescindibles para la actividad social.
Para definir el know-how, la DGRN recurre al Reglamento UE 4087/88 relativo a los acuerdos de franquicia, así como al Real Decreto 2017/2010 de 26 de febrero, y finalmente a la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005. En esta última, se destaca que el concepto know-how original se refería a los conocimientos secretos de orden industrial, y con el tiempo se identificó también con los conocimientos aplicados indistintamente al campo industrial o comercial, ampliando el ámbito del concepto. El concepto actual de know-how conecta la experiencia con la cualificación del especialista y con un menor grado de confidencialidad que tenía en su origen. El Tribunal define el know-how como un “conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio público y que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, la prestación de un servicio o para la organización de una unidad o dependencia empresarial” proporcionando así una ventaja sobre los competidores y que, por tanto, la sociedad procura mantener confidencialmente. También el artículo 13 del Reglamento UE 4087/88 se refiere al know-how como un “conjunto de conocimientos prácticos no patentados, derivados de la experiencia del franquiciador” que es “secreto, sustancial e identificado”.
La jurisprudencia menor de la Audiencias Provinciales también ha identificado al know-how con “metodología de trabajo”, “técnicas operativas” o “técnicas comerciales ya experimentadas”, lo que conduce a identificar el know-how con la experiencia adquirida por un especialista en un determinado campo, ordenada y sistematizada de modo que produce una ventaja competitiva.
Con arreglo al art. 58.1 de la LSC solo pueden ser objeto de aportación “bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica”. Claro está que un determinado know-how puede ser valorado económicamente a pesar de su inmaterialidad, y en todo caso, no se trata de un deber de hacer un trabajo o un servicio, cosas que no pueden ser objeto de aportación y quedan expresamente excluidas por la LSC. La descripción de los conocimientos y experiencia de los socios aplicados al objeto social de la sociedad no son trabajo o servicios en sí mismos, sino el acervo de datos, experiencias y “saber hacer” de los socios, que tienen un carácter exclusivo y secreto, lo cual no solamente sirven para diferenciar su negocio, sino que además son consustanciales al mismo y necesarios para su funcionamiento.
En definitiva, la DGRN revocó la decisión del Registrador y permitió la inscripción de la escritura de constitución de la sociedad.
En el caso que tratamos, el know-how no tiene aplicación industrial, por lo que no puede comprobarse su proyección efectiva sobre un objeto tangible, como un producto. Por el contrario, el know-how se refiere al modo de organizar y prestar el servicio de trabajo colaborativo, marketing, publicidad etc. La falta de concreción plantea el problema de si es posible entender este tipo de know-how como un activo apropiable y si realmente cumple con la función del capital social como garantía para los acreedores. Así como en una franquicia, el libro del franquiciante garantiza la existencia de un conocimiento ordenado, la mera afirmación de que determinados socios atesoran datos y experiencias mercantiles que aportan al capital social no deja de ser algo cuestionable y, tal vez, debería de exigirse al socio aportante la consignación ante notario de un documento en el que se expongan los detalles del conocimiento y por tanto, sea sujeto de apropiación y, en su caso, embargo por parte de los acreedores, pues de otro modo, podríamos estar ante un capital social inasible o inexistente, con evidente perjuicio para los acreedores sociales.
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
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6 de marzo de 2020
