El artículo 160 Ley de Sociedades de Capital, en su vigente redacción, contiene determinadas competencias de la junta general, entre las que se incluye la del apartado f), que literalmente dice así:
“La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos sociales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”.
El principal problema resulta de la aplicación práctica de este precepto, especialmente cuando la transacción se efectúa ante fedatario público, en la medida que la Ley del notariado le exige que vele por la regularidad formal y material de los actos en los que intervenga.
Siendo así, cabe preguntarse si el notario actúa como emisor de un juicio de valor absoluto respecto de si el activo objeto de transmisión tiene carácter “esencial” o no para la parte transmitente.
En este sentido, la Dirección General del Registro y Notariado, en una resolución de 8 de julio de 2015 ponía de relieve los límites de la obligación del notario en este ámbito:
a) La finalidad básica, del art. 160.f) consiste en impedir que determinadas operaciones se lleven a cabo sin autorización de la junta general, por ser éstas de su competencia. Entre ellas, las operaciones de ejercicio indirecto del objeto social, las que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad y las que equivalgan a una modificación sustancial o sustitución del objeto social.
b) Es muy difícil para el notario apreciar si cuando se le presenta una operación de venta de un determinado activo, éste puede ser considerado un activo esencial. No obstante, al notario se le exige cierto deber indagar e interpretar la voluntad común de los otorgantes, debiendo reflejar en el instrumento notarial “los elementos y circunstancias necesarios para apreciar la regularidad del negocio y fundar la buena fe del tercero que contrata con la sociedad” (art 24 de la Ley del Notariado). De ahí, que pueda exigirse una certificación del órgano de administración o manifestación del representante del órgano de administración en relación con el carácter no esencial del activo objeto de transmisión, como medida de precaución.
c) No obstante lo anterior, ni la aportación de la certificación de la junta general ni la manifestación del representante del órgano de administración deben interpretarse como condiciones sine qua non para otorgar el instrumento público, y menos para su inscripción registral. Ahora bien, recuerda la DGRN que con “la manifestación contenida en la escritura pública de que no es un activo esencial, se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave”.
La segunda cuestión es el registrador queda facultado para corregir al notario cuando crea que el activo sí es esencial. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000, deja sentado que a notarios y registradores les incumbe emitir un juicio de legalidad sobre los negocios jurídicos objeto del instrumento público, orientado a impedir que tengan acceso al registro público actos viciados. Por su parte, la citada resolución de la DGRN de 8 de julio de 2015 viene a aclarar que el Registrador puede emitir un segundo juicio de legalidad posterior al del notario, permitiéndole denegar la inscripción. Pero siempre limitada a determinados casos y circunstancias:
- Cuando resulte manifiesto que el activo objeto de la transmisión es esencial para la compañía transmitente y ello pueda apreciarlo con los medios que disponga al calificar el título presentado en el registro.
Esta función de control de segundo perímetro conferida al registrador se nos antoja más teórica que práctica si pensamos que aquello que es “manifiesto” (es decir, aquello que es evidente o se percibe con claridad) para el registrador, también debería haberlo sido anteriormente para el notario, siendo además muy probable que el registrador disponga de menos datos sobre los detalles de la operación y sus partícipes que el notario, a efectos de formar un juicio de valor sobre el carácter esencial del activo transmitido.
Cabe concluir que el notario deberá contrastar la apariencia de legalidad de la operación basándose en los datos y las circunstancias del caso, como por ejemplo las intenciones de las partes del negocio jurídico o las particularidades de la transacción. De ese modo, una operación que constituye la transmisión de un activo o conjunto de activos, que en apariencia representen la espina dorsal de una actividad productiva o económica de una empresa, debe ser una señal suficiente como para exigir al representante de la transmitente, bien una declaración de no tratarse de activos esenciales, bien una autorización de la junta general. Sin embargo, entendemos que no debe exigirse al notario un deber que exceda de los límites que hemos consignado, de modo que si finalmente no mediara declaración del representante del órgano de administración o éste no aportara el certificado de la junta general, el notario no debería objetar el otorgamiento del instrumento público (y el registrador no debería impedir su inscripción, salvo en el caso mencionado anteriormente). La razón es que la parte “in bonis” que adquiere obrando de buena fe y sin culpa grave, queda protegida y no verá mermado su derecho en tanto que el artículo 234.2 de la LSC hace que la sociedad quede vinculada por la operación, y ello sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse contra el representante de la misma que intervino en la transmisión del activo esencial, que obró más allá de sus competencias o los poderes conferidos.
En tercer lugar, el artículo 160.f) de la LSC contiene una presunción sobre el carácter esencial del activo. Se entenderá que el activo es “esencial” cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que resulten del último balance aprobado. Esta redacción ofrece dudas interpretativas, puesto que un activo que en balance puede suponer un valor superior al 25% de los activos en balance, quizás no tenga realmente un carácter esencial para la compañía; también pensemos en los casos donde el valor otorgado al activo en último balance no coincide sustancialmente —al alza o a la baja— con el valor del momento en que tiene lugar la transacción. No obstante, hay que recordar que se trata de una presunción iuris tantum, y en consecuencia, admite prueba en contrario, en cuyo caso, la manifestación en ese sentido del representante de la sociedad ante el fedatario público debería considerarse suficiente. Cabe preguntarse qué sucederá si, a pesar de las explicaciones del representante de la sociedad, el notario opina lo contrario. En nuestra opinión, a pesar de ello, y salvo que las circunstancias revelen manifiestamente que se trata de un activo esencial, la manifestación expresa del representante de la sociedad debería bastar para otorgarse la escritura.
Finalmente, para determinar el umbral cuantitativo de la presunción, el apartado f) nos remite al “importe de la operación” en relación con el “valor de los activos” del último balance, lo que nos lleva a preguntarnos por qué el legislador usa el término “operación” en lugar de un concepto más identificable, como sería el “importe asignado al activo por las partes intervinientes”. Nos parece una técnica confusa porque una “operación” puede consistir en un cúmulo de negocios jurídicos entre los cuales —pero no exclusivamente— se halle la transmisión del supuesto activo esencial, y por tanto, el importe de la operación como tal puede resultar mayor que el mero precio del activo en concreto. La comparación directa entre “valor de activo” e “importe de operación” obliga a diseccionar qué parte del precio de la operación debe asignarse al activo en concreto y, una vez delimitado, si ese importe es un valor contrastable, puesto que hay que considerar que el activo puede haber sido objeto de transmisión por un precio premeditadamente inferior al del mercado o de libros, en compensación de otros bienes o derechos contenidos en la operación transmitidos a un mayor precio. A la vista de ello, parece razonable concluir que habrá que estarse al valor del activo asignado en el balance, sin entrar a interpretar el concepto “precio de la operación”, puesto que lo que las partes dispongan en la operación puede resultar arbitrario o mediatizado por el conjunto de la operación en la que se enmarque la transmisión del activo en cuestión, mientras que la referencia al valor de los activos en el balance es un dato concreto y fácilmente identificable.
Eduardo Vilá
Vilá Abogados
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20 de noviembre de 2015
