Introducción
La importante cuestión del cumplimiento de las obligaciones contables que marca la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) está reflejada en la Ley Concursal (LC) ya desde la Exposición de Motivos, lo cual indica la relevancia de esta cuestión en las sociedades incursas en un procedimiento concursal. Como principio rector de la cuestión relativa a la obligación de llevanza de contabilidad en situación concursal se debe indicar que aquélla permanece vigente una vez declarado el concurso de la sociedad. Lo que presenta matices es la cuestión de quién está legitimado para formular y aprobar dichas cuentas, según si el concurso lo es de intervención o suspensión de facultades.
Figura de la Administración Concursal
La declaración concursal de una sociedad supone la imposición de una Administración Concursal (AC) que intervendrá en toda la dinámica económico-patrimonial de la sociedad, incluido en elproceso relativo a la formulación y aprobación de las cuentas anuales de aquélla, competencias que de ordinario corresponden al órgano de administración y a la junta general, respectivamente. La intervención de la AC en asuntos como estos habitualmente provoca tensiones con dichos órganos sociales, habida cuenta de la contraposición de intereses entre ellos (la AC persigue el interés del concurso mientras que los órganos sociales persiguen el interés social).
La nueva redacción del Art. 46 LC trata la cuestión de las cuentas anuales y aclara, al menos en parte, el hecho de que pese a la situación concursal, deben seguir formándose las cuentas anuales, aplicando el resultado que deriva de ellas y depositando tales documentos en el Registro Mercantil. Sin embargo, la cuestión del conflicto entre órganos sociales y AC a la hora de la formación de las Cuentas anuales, sigue estando débilmente desarrollada en la LC.
En caso de intervención de facultades, el Art. 46.1 LC dice que la obligación de formular las cuentas y someterlas a auditoria, subsiste en los administradores sociales, bajo la supervisión de la AC, quien deberá dar su visto bueno y firmarlas. Sin embargo, en caso de suspensión de facultades, el 46.3 LC traslada dichas obligaciones exclusivamente a los administradores concursales, habida cuenta que los administradores sociales son cesados en sus funciones y en general son suspendidas todas las facultades patrimoniales del concursado.
Para la formulación de las cuentas (ya sea en intervención o suspensión), en virtud del Art. 32 LC, cabría la posibilidad de recurrir a la figura del auxiliar delegado designado por el Juez a petición de la AC. Sin embargo, en caso de ser la AC una sociedad (Art. 27.1LC), tal posibilidad queda relegada a un segundo plano, habida cuenta de la presunción de capacidad de la AC para acometer dicha formulación.
La cuestión de la aprobación de las cuentas, que de ordinario correspondería a la junta (Art. 160, 164, 272 y 273 TRLSC), resulta más controvertida y poco detallada en la LC, especialmente en caso de suspensión de facultades. Normalmente, la Junta se ocupa de aprobar o rechazar las cuentas, y para el primer supuesto tiene plena competencia a la hora aplicar el resultado, sin embargo, dicha competencia, en situación concursal se ve limitada por la AC, como garante de una adecuada gestión y disposición de patrimonio social, (en virtud del Art. 43.1LC). En virtud del Art. 48.2 p2, la ejecución de decisiones o acuerdos de junta (tanto en supuestos de intervención como suspensión de facultades) que comporten el ejercicio de facultades dispositivas sobre elementos patrimoniales de las arcas sociales (como la aplicación del resultado de las cuentas), supone para su eficacia, la participación y aprobación de la AC.
En resumen, la junta general conservará la competencia decisoria en los acuerdos relativos a la determinación del resultados y su aplicación, pero sometido la autorización de la AC al tratarse de un aspecto de disposición del patrimonio de la concursada.
Posibilidad de retraso en la formulación de las cuentas.
El Art. 46.1 p2 LC (dedicado a los casos de suspensión de facultades) establece que la AC podrá autorizar a los administradores sociales, que el cumplimiento de la obligación de formulación de las cuentas del ejercicio anterior a la declaración concursal, se retrase al mes siguiente del inventario y lista de acreedores de la AC. Se trata de una excepción a la regla general imperativa establecida en el Art. 253.1 TRLSC. Sin embargo, hay que matizar que la LC no declara automáticamente autorizados a los administradores sociales para formular las cuentas fuera del plazo legalmente establecido, sino que deben darse unas razones justificativas para tal demora, las cuales serán analizadas por la AC (sin necesidad de autorización judicial). Esta cuestión está directamente ligada con el Art. 75.1.2º LC, donde se dice que si el deudor que no hubiese presentado las cuentas del ejercicio anterior a la declaración del concurso, serán formuladas por la AC; por tanto, en última instancia será la AC la encargada de la formulación de las cuentas si el deudor no lo ha hecho ni ha pedido la correspondiente prórroga del Art. 46.1 LC.
En caso de autorizarse por la AC la prórroga para la formulación de las cuentas, el Art. 46.1.p2 LC, siguiendo el tempo ordinario para la aprobación de las cuentas anuales, fijado el Art 164 TRLSC, fija un plazo de tres meses para la aprobación de aquéllas por la junta general. De esta cuestión se deberá dar traslado el juez del concurso y al Registro Mercantil, lo que provocará que no se cierre la hoja registral, si se cumple el plazo para el depósito de un mes desde que se hubiera producido la aprobación por la junta general (según el Art. 279 TRLSC). Además, establece el artículo de la LC que cada uno de los documentos que integran las cuentas anuales (siguiendo el 34.1 C.Com), mencionarán la causa legítima del retraso.
Revocación del auditor de cuentas de la concursada.
Cuando la sociedad en concurso esté obligada a someter sus cuentas anuales a auditoría, dicha verificación habrá de tener lugar sin excepciones, sin embargo, el Art. 46.2 LC faculta a la AC para solicitar al juez del concurso, la revocación del nombramiento del auditor de cuentas de la sociedad concursada, y el nombramiento de otro nuevo. A pesar de que el redactado de la norma no especifica si dicha facultad de la AC es aplicable a los casos de suspensión y/o de intervención de facultades patrimoniales del concursada, es de suponer que aplica únicamente a los casos de intervención, además de por estar ubicada en el 46.2 (entre el apartado dedicado a la intervención y la suspensión), por el hecho de que en caso de suspensión, las facultades que asisten a la sociedad para pedir al juez alguna medida de incidencia patrimonial, corresponden exclusivamente al AC.
La legitimación originaria para solicitar la revocación del auditor, que concede el Art.264.3 y 266 TRLSC a la sociedad, o el 265.2 de la misma ley, a los socios que ostenten más de un 5% de capital social, para los casos de concurso de acreedores en intervención de facultades, deberá ser compartida con la AC. En caso de suspensión, la AC tiene plenas facultades para adoptar decisiones como la revocación del auditor y el nombramiento de otro.
Conclusión
La obligada llevanza de una ordenada contabilidad, según las leyes contables y mercantiles, se debe seguir cumpliendo durante la etapa concursal, sin embargo, la operativa ordinaria sobre la creación y aprobación de las cuentas anuales se ve alterada con el nombramiento de la AC, quien, en virtud de la obligación que tiene de velar por el patrimonio concursal en defensa de todos los acreedores, pasa a formar parte activa de dicho procedimiento societario.
Vilá Abogados
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30 de mayo de 2013
