En el Boletín Oficial del Estado (BOE) del 2 de diciembre de 2022, se publicó la Resolución la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (la “Dirección General”), de 4 de noviembre de 2022, relativa a una calificación negativa por parte del Registrador mercantil de Madrid por la que se deniega la inscripción de una escritura de reducción de capital de una sociedad de responsabilidad limitada.
En este caso, se presenta en el Registro Mercantil una escritura por la que la sociedad limitada procedió a formalizar el acuerdo de reducción de capital por amortización de participaciones propias. Fueron amortizadas 7.644 participaciones previamente adquiridas por la sociedad. En la certificación del acuerdo social elevado a público en la escritura de reducción de capital se hizo constar “a los efectos oportunos” la identidad de la socia que transmitió las participaciones afectadas.
El Registrador suspendió la inscripción por el siguiente defecto: “No consta la constitución de la reserva indisponible prevista en los Arts. 141 y 332 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) que es necesario establecer como garantía de los acreedores sociales, toda vez que no puede jugar la responsabilidad solidaria del artículo 331 de la misma ley”. Dado que la amortización se hace después de dos años de la adquisición (por la sociedad) con la consiguiente reducción de capital social, “no puede pretenderse que ahora el socio transmitente pase a responder solidariamente –y sin siquiera ser conocedor de ello, pues no era ya socio al tiempo del acuerdo cuya inscripción se pretende– de las deudas sociales, cuando entre ellas pueden encontrarse algunas contraídas después de dejar de ser socio (cfr. artículo 231 LSC); y cuando pudo ser posible que tal adquisición se realizara con cargo a beneficios o reservas libres y por las causas de la letra d) del artículo 140.1 LSC, cuando las participaciones pudieron ser adquiridas para ser enajenadas, y cuando hubo que establecerse la reserva del 142.2 LSC”.
Contra esta calificación, se presentó una diligencia de subsanación por la notaria autorizante en la que se efectuaban las dos siguientes manifestaciones:
1) El precio de adquisición de las participaciones propias coincidía con su valor nominal; y
2) La vendedora es conocedora de que responde de las deudas sociales en los términos legalmente previstos para este supuesto de reducción de capital y que conoce y consiente la presente escritura de reducción de capital.
Tras esta diligencia, el registrador se ratifica en su calificación poniendo énfasis en que la vendedora que asume la responsabilidad es ya totalmente ajena la sociedad. “Desde el momento en que se realizó tal transmisión, el transmitente quedó desligado totalmente de la sociedad (no conservó ninguna participación de la misma), y la suerte posterior de las participaciones (su reventa o su amortización) le es totalmente ajena y, por ende, difícilmente puede la ley, para el supuesto de amortización posterior, modificar retroactivamente el régimen jurídico de aquella transmisión anterior, e imponer al transmitente consecuencias derivadas de hechos posteriores ajenos a su voluntad (artículos 9 CE y 2, 1257 y 1258 CC)”.“Creemos imprescindible para la inscripción de la reducción ahora realizada, la constitución de la reserva indisponible del artículo 332 LSC, lo cual mantiene la cifra de retención del patrimonio social; y que tal garantía no puede sustituirse por una responsabilidad solidaria que asume un tercero ajeno a la sociedad en el momento de tal reducción, aun cuando tal tercero en su momento hubiera sido socio de la entidad, pero no siéndolo al tiempo de la reducción.”
Contra esta nota de calificación se interpuso recurso.
La Dirección General estima el recurso y revoca la nota de calificación basándose en los siguientes fundamentos:
La Dirección General considera que cada uno de los dos artículos citados en la nota de calificación afecta a un supuesto distinto: el primero, (Art. 141.1) a la reducción de capital por amortización de participaciones cuya adquisición no comporte la restitución de aportaciones por haber sido adquiridas a título lucrativo, y el segundo, (Art. 332) a la reducción de capital que sí comporta restitución de aportaciones. De la lectura de ambos artículos cabe extraer dos primeras consecuencias: que sus respectivas previsiones se refieren a supuestos distintos, y que la constitución de la reserva pretendida por el registrador sólo será obligatoria cuando la adquisición por la sociedad de las participaciones amortizadas no hubiere supuesto la restitución de su aportación al transmitente.
En cuanto a la explicación del registrador de que sólo hay restitución de aportaciones cuando la adquisición de participaciones propias se produce en ejecución de un previo acuerdo de reducción de capital, la Dirección General niega dicho carácter al acuerdo adoptado cuando las participaciones amortizadas ya se encuentran en el patrimonio. Confirma que la resolución de 22 de mayo de 2018 proclamó lo contrario al decir claramente que “la amortización de participaciones adquiridas previamente por la sociedad a título oneroso equivale al supuesto de reducción de capital por restitución de aportaciones”.
En definitiva, precisamente porque la adquisición de las participaciones luego amortizadas se produjo a título oneroso mediante una contraprestación, la reducción llevada a cabo debe sujetarse al régimen de las producidas por restitución de aportaciones y, en consecuencia, observar el sistema de protección de acreedores sociales establecido en los artículos 331 a 333 de la LSC.
Finalmente la Dirección General añade que “cabe destacar que el sistema de amortización de las participaciones propias, y particularmente el plazo de tres años que el artículo 342 de la Ley de Sociedades de Capital concede para llevarla a efecto, ha sido objeto de críticas desde posiciones de «lege ferenda», pero tales apreciaciones no afectan a su vigencia”.
Vilá Abogados
Para más información, contacte con:
3 de febrero de 2023
