En el Boletín Oficial del Estado (BOE) del 10 de junio de 2021, se publicó la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, de 24 de mayo de 2021 relativa a una calificación negativa por parte del registrador mercantil de Bilbao al inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos adoptados por el consejo de administración de una sociedad anónima, por unanimidad en sesión celebrada con carácter de universal, relativos al cese del secretario no consejero y al nombramiento de otra persona para dicho cargo.
En este caso, el artículo 29.2 de los estatutos sociales de dicha sociedad establece que el Consejo de Administración designará, en caso de no haberlo realizado la Junta General, un Secretario y, potestativamente, un Vicesecretario, pudiendo recaer el nombramiento en quienes no sean administradores, en cuyo caso actuarán con voz pero sin voto.
El registrador suspende la inscripción solicitada porque el cese y nombramiento del secretario del consejo no es inscribible, puesto que existe nombramiento efectuado por la Junta General, dado que la facultad del Consejo para nombrar Secretario sólo le corresponde, según el artículo 29.2 de los Estatutos, «en el caso de no haberlo realizado la Junta General»; consecuentemente para proceder al nombramiento por el Consejo:
(i) el cargo debe estar vacante, por cese o por otra causa legal, ya que no tiene plazo de caducidad;
(ii) y la Junta no prevea un nuevo nombramiento;
por ello debe procederse previamente al cese del Secretario por la propia Junta que lo nombró, ya que, de hacerlo el Consejo, la facultad de la Junta quedaría desvirtuada al poder cesar y nombrar inmediatamente al nombrado por ésta.
Contra esta calificación, se interpuso un recurso alegando lo siguiente:
Los estatutos no exigen que el cese del secretario deba ser acordado por la junta general, por lo que la revocación del cargo corresponde al órgano de administración, según el artículo 146.1 del Reglamento del Registro Mercantil, de modo que una vez que el cargo está vacante el consejo de administración puede nombrar a un nuevo secretario no consejero.
La Dirección General señala una serie de disquisiciones sobre la figura del secretario del consejo relativas a su gran importancia dentro de la sociedad, a su falta de regulación sistemática, y como consecuencia de ello a la conveniencia de su regulación estatutaria o, en su defecto, a la regulación que haga el propio consejo en virtud de su libertad de auto-organización.
Según su explicación, el cargo de secretario no administrador puede ser la persona designada en atención a sus conocimientos profesionales o los méritos contraídos como empleado de la sociedad, normalmente llamado por su relación de servicios o laboral a desarrollar otras actividades, generalmente de asesoría, en las que suele ser fundamental la permanencia y conocimiento del funcionamiento interno de la sociedad. Por ello, salvo que otra cosa dispongan los estatutos o el propio acuerdo de nombramiento, éste debe entenderse por tiempo indefinido sin que ello suponga ninguna vinculación para la sociedad, pues en definitiva, y dejando de nuevo a salvo las previsiones estatutarias, el consejo de administración siempre podrá acordar su remoción por simple mayoría. Por esa libertad de auto-organización que se atribuye al consejo de administración, debe reconocerse a este órgano la facultad revocatoria respecto del cargo de secretario no consejero y, en caso de haberla ejercitado, debe también reconocérsele competencia para designar a una persona que desempeñe tal cargo.
Y en el caso examinado, la Dirección General llega a la conclusión de que sin necesidad de prejuzgar sobre si la facultad de la junta de designar a un secretario se refiere únicamente a la posibilidad de que se nombre a quien dicho órgano haya nombrado como consejero o también a la posibilidad de designar a un secretario no consejero, lo cierto es que la disposición estatutaria debatida, según su propio contenido literal, no impide que el consejo de administración remueva del cargo a quien haya sido designado secretario no consejero ni, en cualquier caso, cuando dicho cargo se halle vacante, designar a otra persona para que lo desempeñe. Finalmente, la Dirección estima el recurso y revoca la nota de calificación impugnada.
Vilá Abogados
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9 de julio de 2021
