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El Gobierno ha publicado recientemente el anteproyecto de Ley de Impulso a la Mediación.

La futura norma modificaría diversas leyes y tiene por objeto que determinados conflictos sean inicialmente sujetos al sistema de mediación como forma de resolución de conflictos al margen del proceso judicial y de paso aligerar la carga y sobrecarga de juzgados y tribunales.

Esta fórmula consiste en obligar a las partes a someterse a la mediación, frente al carácter voluntario actual. El proyecto de Ley lo denomina “obligatoriedad mitigada”, lo que constituye un eufemismo para disfrazar su carácter imperativo, ya que la mediación será un presupuesto procesal necesario para acceder a la vía judicial.

La proyectada reforma modificaría la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Se amplía el plazo de duración del efecto suspensivo de la mediación, pasando a ser de 30 días naturales. Las materias en el ámbito mercantil en las que obliga a las partes a intentar la mediación antes de iniciar un proceso judicial declarativo son:

(a) Contratos de distribución

(b) Contratos de agencia

(c) Contratos de franquicia

(d) Contratos de suministro de bienes y servicios

No obstante, la norma pone un condicionante: “siempre que hayan sido objeto de negociación individual”.

Sorprende la inexactitud de esta referencia, pues no se sabe que debe interpretarse por “negociación individual”. Confiemos que la redacción definitiva de esta disposición legal, si finalmente se aprueba, aporte claridad al respecto.

Sobre lo que debe entenderse “intento de mediación”, el proyecto nos dice que es haber llevado a cabo ante el mediador una sesión informativa y una sesión exploratoria (que pueden celebrarse en el mismo acto), dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la demanda.  A esa sesión deben asistir las partes personalmente, y si se trata de personas jurídicas, el representante legal o persona con poder para transigir.

Los mediadores deberán de estar inscritos en el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación, dependiente del Ministerio de Justicia o bien en los registros de la Comunidad Autónoma, si tiene competencias para ello.

En caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa, se entenderá que desiste de la mediación solicitada.

El proyecto, aunque tal vez bienintencionado, peca de una candidez sorprendente. En primer lugar, queda claro que el legislador carece de experiencia y perspectiva mercantil práctica. No puede equipararse el conflicto mercantil menor del que surge entre individuales que el que tratan sociedades multinacionales, empresas medianas o de gran tamaño. Asimismo, es obvio que cuando las partes recurren al procedimiento judicial (es decir, deciden que un tercero dirima sus diferencias) es porque han agotado las vías amistosas, y que lo que estas partes no han sido capaces de solucionar de motu proprio, no va a conseguir hacerlo un tercero, especialmente si no es un mediador cualificado. Por tanto, como mínimo, esta norma debería de establecer un umbral cuantitativo para obligar a las partes a tener que acudir a la mediación como paso previo a la presentación de la demanda judicial.

Por otra parte, el proyecto dispone la mediación intrajudicial, es decir la mediación dentro del procedimiento judicial en cualesquiera asuntos civiles o mercantiles, cuando no se haya intentado con carácter previo al proceso, y el juez entienda que pueden ser resueltos por mediación. La mediación no interrumpirá el proceso, salvo que lo soliciten demandante y demandado. El juez designará al mediador de conformidad con el procedimiento regulado en la legislación de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

En nuestra opinión, el sistema de resolución de conflictos alternativo al proceso judicial, es y debería seguir siendo una alternativa sujeta a la voluntad de las partes, especialmente en el ámbito mercantil.  La obligatoriedad se opone a la naturaleza de la mediación. El derecho al proceso judicial se ve mermado con la imposición de un procedimiento previo en el que las partes quedan obligadas a exponer sus pretensiones a un tercero cuya capacitación y entendimiento sobre el asunto debatido puede ser cuestionable y a quien probablemente no hubieran depositado su confianza en caso de que la mediación fuera voluntaria. Por otra parte, es obvio que en la mayoría de los conflictos de cierta sustancia cuantitativa o cualitativa el mediador no va a ser capaz de ofrecer mejores soluciones que aquellas que las partes no hayan intentado con anterioridad. Adicionalmente, no es razonable esperar que el mediador esté mejor cualificado que un juez o magistrado para evaluar un caso y dictar sentencia, especialmente si es de complejidad.

El sentido común y el pragmatismo que normalmente rige entre los agentes que operan en el comercio determina cuándo les resulte apropiado que sea un proceso judicial o la intervención de un mediador la forma de dar soluciones a los conflictos que se crean entre ellos.

La mediación obligatoria supondrá en muchos casos una dilación en el proceso de obtener un juicio justo, de por si largo y tedioso en la actualidad. Esa dilación puede ocasionar graves daños que difícilmente se repararán posteriormente y -se quiera o no- implicará la publicidad del conflicto y de las pretensiones de las partes con prioridad al inicio del proceso judicial.  La medida que propone el Gobierno podría tener cierta justificación en casos de conflictos entre privados y siempre que la cuantía del mismo no fuera sustancial. Pero generalizar la mediación obligatoria a los asuntos mercantiles no va generar provecho a la administración de justicia sino gastos y mayor complejidad. Finalmente, habrá que preguntarse si es razonable prever que vaya a proporcionar una disminución de casos judiciales o más garantías al justiciable.  No solo creemos que no sino que es una medida coercitiva que terminará siendo entendida por el mercado como un obstáculo más, una dilación adicional y en definitiva, una cortapisa al ejercicio del derecho primario de la tutela judicial efectiva.

Para más información, contacte con:

Eduardo Vilá

va@vila.es

Barcelona, a 25 de enero de 2019

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