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I.- INTRODUCCIÓN.

El presente artículo contiene un breve análisis del trato dado por el Tribunal Supremo español durante los últimos años al fenómeno de la fijación de precios en los denominados “contratos de abanderamiento”.

Cabe recordar que este tipo de contratos son un ejemplo de los llamados “acuerdos verticales de distribución” (pactos para la compraventa de bienes o servicios suscritos entre empresas que operan en planos distintos de la cadena de producción o distribución), los cuales están sujetos al Derecho comunitario de Defensa de la Competencia regulado en los artículos 101 y siguientes delTratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TUE”), antiguo artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea.

II.- CONCEPTO DE CONTRATO DE ABANDERAMIENTO Y MODALIDADES.

Un contrato de abanderamiento es un acuerdo por el que se establece una relación mercantil entre dos empresas independientes: por una parte, el titular de la estación de servicio y, por otra parte, la compañía petrolera que suministra de forma continuada el carburante y que se compromete al “abanderamiento” de la gasolinera con su marca o imagen comercial. Normalmente, la compañía petrolera también se obliga a  prestar asistencia técnica y comercial a la explotadora de la estación de servicios, comprometiéndose muchas veces esta última a la compra en exclusiva de combustibles y carburantes a la referida petrolera. Se trata, por tanto, de un contrato complejo de naturaleza discutida tanto doctrinal como jurisprudencialmente.

Económicamente, los contratos de abanderamiento pueden estructurarse como una relación de agencia (desarrollando el titular de la gasolinera el papel de agente y siendo sus ingresos en concepto de “comisión de venta”), o bien como una relación de distribución (siendo en este caso el titular de la gasolinera un distribuidor y obteniendo sus ingresos mediante la “reventa” del combustible).

En principio, los contratos de agencia no quedan sujetos al Derecho de la Competencia, pues estas normas se refieren expresamente a los acuerdos de compra en exclusiva celebrados entre un proveedor y un revendedor, pero no a acuerdos celebrados entre un principal o comitente con un agente o comisionista para que éste comercialice los productos objeto de la exclusiva de suministro en nombre y por cuenta de aquél. Sin embargo, los apartados 12 a 21 de las Directrices relativas a las restricciones verticales de la Comisión Europea (2010/C 130/01) establecen que si el agente asume ciertos riesgos comerciales y/o financieros el contrato de agencia no tendrá carácter genuino y, por tanto, también quedará sujeto al antedicho artículo 101 TUE.

La lista de circunstancias establecida por las referidas Directrices para determinar si un acuerdo de agencia es genuino no es exhaustiva y, concretamente en el ámbito de la distribución de carburantes, ha sido completada durante los últimos años por la interpretación realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 14 de diciembre de 2006de 11 de septiembre de 2008 y de 2 de abril de 2009) y por el Tribunal Supremo Español (sentencias de 15 de enero de 2010, de 11 de mayo de 2011 y 1 de septiembre de 2011). En definitiva, sólo cuando los riesgos asumidos por el titular de la estación de servicio sean “significantes” (abastecimiento en exclusiva, asunción del deber de conservación del combustible y del riesgo de su impago, pago al contado del combustible a la petrolera en el momento del pedido, etc.) se entenderá que la relación de agencia no es genuina y que la misma debe someterse al Derecho de la Competencia.

III.- LA FIJACIÓN DE PRECIOS EN LOS CONTRATOS DE ABANDERAMIENTO.

En los últimos años, el Tribunal Supremo ha conocido de un importante número de asuntos en materia de contratos de abanderamiento (en su modalidad de relación de distribución o bien, como se ha mencionado en el punto anterior, en su  modalidad de contrato de agencia no genuino) en los cuales el titular de la estación de servicio alegaba infracción del Derecho de la Competencia comunitario debido  a la supuesta fijación de precios por parte de la compañía petrolera.

Si bien en un primer momento el Tribunal Supremo mantuvo una postura muy estricta en lassentencias de 20 noviembre de 2008 y 15 de abril de 2009, el criterio se matizó a partir de la antedicha sentencia de 15 de enero de 2010. En esta última sentencia, el Tribunal Supremo, siguiendo la pauta fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 11 de septiembre de 2008 y de 2 de abril de 2009, estableció que las cláusulas relativas a los precios de venta al público sí pueden acogerse a la exención por categorías prevista en el Reglamento CEE nº 1984/83 si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y el revendedor tiene la posibilidad real de determinar el precio final de venta al público. Las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 10 y de 20 de julio y de 24 de octubre de 2012 han refrendado esta postura.

IV.- CONCLUSIÓN.

Durante los últimos años y a la luz de la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Supremo español ha ido matizando su criterio rigorista. La nueva línea iniciada con la sentencia de 15 de enero de 2010 se ha visto confirmada de forma reiterada en los últimos dos años, de forma que actualmente la indicación del precio de venta al público como máximo o recomendado se considera una práctica permitida siempre que el contrato en cuestión permita efectivamente al titular de la estación de servicios vender el combustible al cliente final a un precio distinto al indicado por la petrolera.

Para más información, contacte con:

Ramon MANYÀ: rmt@vila.es

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25-01-2013

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